[Engin Şahin] - Halka, özgürlüklerini genişleten bir pakete "hayır de!" nasıl denir?
Nuriye Akman
Engin Şahin, Fatih Üniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi bölümü araştırma görevlisi. "Siyaset ve Hukuk Arasında Anayasa Mahkemesi" adlı kitabı kısa bir süre önce İz Yayıncılık'tan çıktı. Şahin bu çalışmasında, anayasaların her şeyden önce siyasi metinler olduğundan hareketle, Anayasa Mahkemesi'nin aldığı kararların sadece teknik ve normatif hukuk kuralları ile açıklanamayacağını, bu kararların sadece "yanlış ve hukuki değil" şeklinde eleştirmenin eksik bir yaklaşım olduğunu savunuyor. Anayasa Mahkemesi'nin hukuki olmayan kararlarını neden verdiğini siyasi açıdan inceleyen Şahin, anayasa yargısını sadece Türkiye boyutuyla değil, Amerikan ve Avrupa örnekleriyle de irdeliyor. Engin Şahin'le Anayasa Mahkemesi'nin, anayasa değişikliği paketindeki bazı maddelerin kısmi iptaliyle referandum yolunu açan son kararının ardından bu kararın siyasi anlamını ve sonuçlarını konuştuk.
Anayasa Mahkemesi 12 Eylül'de referanduma sunulması planlanan anayasa değişiklik paketinin bazı maddelerini kısmen iptal etti. Anayasa Mahkemesi kararında anayasa değişiklik paketinin yürürlüğü durdurma istemini tamamen reddetti, paketin Anayasa Mahkemesinin yapısını düzenleyen 16. maddesini ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun yapısını düzenleyen 22. maddesinde kısmen iptale gitti. Sizce mahkemenin referanduma sunulmuş anayasa değişikliğini esastan denetleme yetkisi var mıydı?
Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerinin referanduma sunulmuş olsun ya da olmasın esastan denetleme yetkisi yoktur. Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri 1982 Anayasasının 148. maddesinde düzenlenmiş ve bugüne kadar bu madde hiç değiştirilmemiştir. Anayasa değişiklikleri ise Anayasasının 175. maddesinde düzenlenmiş ve 1987 yılında bir kere değişikliğe uğramıştır. Nedir bu değişiklik? Sayın Turgut Özal döneminde 1987 yılında 3361 sayılı kanunla yapılan anayasa değişikliğinde parlamentoda 367 altında oy alan anayasa değişikliği tekliflerinin 330 üzerinde oy alması durumunda referanduma sunulması zorunlu tutulmuştur. Referanduma sunma yetkisi ise cumhurbaşkanına aittir. Şimdi başa dönersek Anayasa Mahkemesinin yetkilerini düzenleyen 148. madde 1982 yılında kabul edilirken 367 altında oy alan anayasa değişiklikleri için referandum seçeneği yoktu. Doğal olarak Mahkeme sonradan bu son kararında böyle bir yetkiyi üretmiş oldu. Hukuki olarak anayasa değişikliklerinin denetiminin anayasal dayanağı yoktur.
Bu bir hukuki görünen ama baştan aşağı siyasi bir oyun mu?
Ben bu durumu bir satranç oyununa benzetiyorum. Anayasa Mahkemesi 1970 yılından itibaren zaman zaman kendine yetkiler üretmiştir. Buna karşılık ise siyasi irade yani parlamento her defasında anayasa değişikliği ile Mahkemenin yetkilerini sınırlama yoluna gitmiştir. İlk olarak 1971 yılında anayasa değişikliklerinin denetimini sadece şekil denetimi olarak sınırlandırmıştır. 1971-1980 yılları arasında Anayasa Mahkemesinin şekilden esas denetimine girmesi üzerine 1982 Anayasasında yasa koyucu bu tarihi tecrübeleri de göz önünde bulundurarak Mahkemenin yetkilerini anayasa değişikleri konusunda sınırlayan bir fıkra getirmiştir. Şöyle ki: anayasa değişikleri sadece şekil yönünden denetlenebilir. Şekil denetimi ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Adeta bir hamle Mahkemeden bir hamle parlamentodan gelmiştir. Şimdi bu karara baktığımızda anayasada belirlenen şekil şartları dikkate alınmadan içerik yani esas denetimine giriyor Mahkeme. Kendisine anayasada açıkça verilmeyen bir yetki tahsis ediyor ve kullanıyor. Diğer bir ifadeyle tarihselliği de inkâr etmiş oluyor. Bu açıdan baktığımızda siyasi bir oyun değil de mücadele olarak görmek yanlış olmayacaktır. Siyaset kurumlarının - kast ettiğim muhalefet partileri -siyaset yoluyla yapamadıkları muhalefetlerini hukuki zemine taşımakta. Bu açıdan siyasi bir mesele hukuk platformunda çözümlenmeye çalışılıyor.
Buna rağmen, Anayasa Mahkemesinin ve HSYK'nın yapısını düzenleyen maddelerde kısmi değişiklik yapılmasını nasıl değerlendiriyorsunuz?
Ben bu durumu şuna benzetiyorum. Birisini yargılayacaksınız ancak o kişiye "Bizim seni yargılama biçimimiz doğru mu? Sen kontrol et" diyeceksiniz. Bu değişiklik paketindeki denetim aynen buna benziyor. Mahkeme kendi yapısını düzenleyen maddeyi kendisi denetleyip kısmen iptal etmiştir. Bu açıdan da son derece hukuk dışıdır.
Anayasa değişiklik paketinde kısmen iptal ettiği maddeler de bu anlamda manidar. Anayasa Mahkemesi yapısını ilgilendiren maddeyi bir kenara bırakırsak son dönemde tartışılan bir diğer kurum olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun yapısını değiştiren maddeyi de kısmen iptal etti. Diğer maddelere dokunmadı. Yani bürokratik kurumları korumaya devam ediyor.
Anayasa Mahkemesi verdiği bu kararla ince bir mühendislik çalışması yapmış görünüyor. Katılır mısınız?
Kesinlikle doğru. Anayasa değişiklik paketinin içinden sadece iki maddesinde kısmi olarak cımbızlanan fıkralar var. Birincisi; pakette Anayasa Mahkemesinin yapısını düzenleyen 16. maddenin dördüncü fıkrasındaki Yargıtay, Danıştay, Askerî Yargıtay, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurulları ile Yükseköğretim Kurulundan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde "bir üyenin ancak bir oy kullanabileceği" ibaresidir. Bunun anlamı yüksek mahkeme genel kurulu üyeleri birden fazla oy kullanma hakkına sahip olacaktır. Yani kullanacakları oylarını bir değil daha çok aday için kullanabileceklerdir. Sanırım Mahkeme bu ifadeyi paketten çıkartırken demin ismini saydığım yüksek mahkeme üyelerine birden fazla seçim yapma hakkı tanınması yönünde karar verdi. Seçme özgürlüğünün genişletilmesi gerekliliği yönünde bir iptal diyebiliriz. İkincisi ise; anayasa değişiklik paketinin Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunu yapısını değiştiren 22. maddesinde yer alan "Kurulun, dört asıl üyesi, nitelikleri kanunda belirtilen; yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri, üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından Cumhurbaşkanınca..." ibaresinde "iktisat ve siyasal bilimler dalları ve üst kademe yöneticilerinden olacağına dair" ibare paketten çıkarılmıştır. Böylece HSYK'na atanacak üyeler hukuk kökenli olacaktır.
Peki bunun anlamı nedir?
HSYK, Türkiye'de oldukça etkili bir kurum. Özellikle bu etkisini son dönem Ergenekon ve darbe planları davalarında görüyoruz. Bu davaları yürüten savcıların ve davalara bakan hâkimlerin atamaları veya görevlerinden alınmaları HSYK'yı tartışılan bir kurum haline getirdi. Anayasa Mahkemesi bu denli önemli bir kuruma atanacak üyelerin hukuk kökenli olmalarının daha doğru olacağına kanaat getirmiştir. Yükseköğretim kurumlarında iktisat ve siyaset bilimi dallarında görev yapan öğretim üyelerinin ve üst kademe yöneticilerinin donanım ve liyakat olarak HSYK üyesi olmasını hukuk devleti açısından sakıncalı görmüştür. Aslında burada Anayasa Mahkemesi dolaylı olarak bir anayasa değişikliği yapmıştır. Parlamento iktisat ve siyaset bilimi dallarında mesleki tecrübe sahibi olan kişilerin ve üst kademe yöneticilerinin HSYK üyesi olabilmesini öngörmüşken, Mahkeme bunu yanlış bularak sadece hukukçuların bu liyakate sahip olduğunu düşünerek bu kararı vermiştir.
Bu kararın siyasi yan etkileri nasıl olacak?
Hazırlanan bu paket parlamentoda genel itibariyle Adalet ve Kalkınma Partisi milletvekilleri tarafından kabul edildi. Bir anlamda AK Parti'nin anayasa değişikliği haline geldi. Ancak sonrasında referanduma sunulması toplumsal bir mutabakatın oluşup oluşmayacağını gösterecek. Şimdi mesele referandumda AK Parti'nin istediği doğrultuda "evet" oyumu yoksa diğer siyasi partilerin istediği "hayır" oyunun mu çıkacağı noktasında. Bir anlamda siyasi partiler referandumda politikalarını halka sunacaklar ve oy isteyecekler.
Peki referandumda hangi metin oylanacak, mahkemenin kararından sonra metnin son halini kim yazacak?
Referandumda oylanacak metin Anayasa Mahkemesinin kısmen iptal ettiği maddelerin paketten çıkarılmış hali olacak. Bilindiği üzere tüm seçimler Yüksek Seçim Kurulu tarafından yürütülmektedir. YSK, Mahkeme kararı sonrasında yeni şekli ile metni referanduma götürmek durumunda.
Mahkeme kararı Ak Parti'yi memnun etmeli mi?
Bence Anayasa Mahkemesinin bu kararı çıkış noktası itibariyle yanlış olmakla beraber sonuçları açısından hükümetin beklentisinden çok uzak değil. Hükümet referanduma gidecek ve sonucun evet çıkması için elinden geleni yapacaktır. Hatta hükümetin elindeki kozların daha da güçlendiğini söyleyebiliriz. Ancak, Anayasa Mahkemesi bu kararı ile yine yetki gaspı yapmış, parlamentonun yetkisini tırpanlamış ve anayasa değişiklik paketine çeki-düzen vermiştir. Mahkeme kararının sonucunun pakete büyük etkisi olmayacağı için 2008 yılındaki kadar tartışılmayacak. Bildiğimiz gibi 2008 yılında 1982 Anayasasının 10. ve 42. maddesinde yapılmak istenen anayasa değişikliği parlamentoda 411 milletvekili tarafından kabul edildiği halde Mahkeme değişikliği iptal etmişti. Bir anlamda tekrar 1970 li yıllara geri dönmüştü. Mahkeme bu kararında da yetkisini aşmış, yetki üretmiştir. Aslında yapılması gereken genel seçimlerden sonra acilen sivil bir anayasa hazırlanmasıdır. Bu ister tek parti hükümeti ister koalisyon hükümeti olsun tek çözüm yoludur. Aksi halde Türkiye'de belli aralıklarla bu tür tartışmaların yaşanması kaçınılmazıdır.
Referandum artık iyiden iyiye genel seçim havasına mı bürünecek?
Evet, referandum aynı zamanda 2011 yılında yapılacak olan genel seçimlerin provası haline geldi. Benim merak ettiğim nokta parlamentoda anayasa değişiklik paketi parlamentoda görüşülürken evet oyu vermeyen siyasi partiler bu durumu kendi tabanlarına nasıl anlatacaklar? Çünkü pakette bulunan maddeler arasında kadın hakları, memur hakları, özgürlüklerin genişletilmesi anlamında önemli maddeler var. Anayasa Mahkemesini ve HSYK'yı düzenleyen maddelere karşı oldukları için diğer maddeleri yok sayıp nasıl "hayır" oyu isteyecekler?
Muhalefeti çok mutsuz etti bu karar. Yeni bir strateji belirleyebilirler mi?
Muhalefet partileri anayasa değişiklik paketini Anayasa Mahkemesine taşırken bahsettiğimiz maddelerin tamamen iptal edileceğine kesin gözüyle baktıkları için bu sonucu beklemiyorlardı. Bence şimdi seçim meydanlarında oldukça zor durumda kalmış oldular. Parlamentoda değişiklik paketine hayır oyu kullanan partilere bir bakalım: CHP, MHP ve BDP.
Bir çizgide buluştular. Farklılıklarını nasıl vurgulayacaklar?
Siyasi çizgileri tamamen farklı olan partiler meydanlarda aynı politikayı gütmek zorunda kaldılar. Milliyetçi tabana sahip MHP ile etnik kökenden destek alan BDP meydanlarda aynı siyasi dili kullanarak aynı amaç için uğraşacaklar. Bence bu durum MHP adına çok riskli ve oy kaybettirici olabilir. CHP açısından ise yeni genel başkan Sayın kemal Kılıçdaroğlu adına oldukça zor bir sınav. Henüz parti içinde tam anlamıyla bütünleşmeyi sağlayamadan referandum sınavına girecek. Aynı şekilde BDP ile paralel amaç için siyaset üretecek. Sosyal demokrat çizgisine tam anlamıyla geri döneceği söylemiyle partinin başına geçen Sayın Kılıçdaroğlu nasıl olacakta meydanlarda anayasa değişiklik paketinde memurlara toplu sözleşme hakkı tanıyan 6. maddeye "hayır" oyu verin diyebilecek?
Peki referandumun toplumsal etkileri ne olacak?
Anayasalara toplumsal sözleşmeler deniyorsa toplumun fikirleri ile şekillenmeleri kadar doğal bir durum olamaz. Millet referandumda "evet" derse tercihini bu yönde kullanmış ve doğacak sonuçları da kabullenmiş olacak. Demokratik devletlerde doğal olanda budur. Ben bir birey olarak vatandaşı olduğum ülke anayasasında yapılmak istenen değişikliğe bakıp ona göre oyumu kullanmak isterim. Ancak bu hakkım bir şekilde bürokratik yollarla kısmen de olsa engelleniyorsa ve bu hukukun araçsallaşması ile yapılıyorsa buna sebep olan kurumun meşruiyetini düşünmeye başlarım. Anayasa Mahkemesi son kararı ile meşruluğunu zarar vermiştir. Çünkü meşruiyetini kazandığı anayasaya aykırı karar almıştır. Bunun sebebi ise çok basit. Anayasa Mahkemesi denetlenmiyor. Parlamento ya da hükümetler demokratik sistemlerde seçimlerde yeniden seçilebilme korkusuyla toplumun istek ve ihtiyaçları dışında hareket edemezler. Demokratik sistem kendi denetim mekanizmasını böyle sağlar. Anayasa Mahkemesinin böyle bir korkusu yok. Mahkemeye atanan hâkim altmış beş yaşını doldurana kadar görevden alınmıyor. Verilen kararlara itiraz yolu da kapalı olduğuna göre keyfi kararlar çıkabiliyor. Son üç yılda bu kararlara şâhit olduk.
Bu yaşananlar Türkiye'ye özgü bir durum mu? Dünyada başka örnekleri var mı?
Gelişmiş batı demokrasilerinde benzer tartışmalar yaşanmış. Örneğin anayasa yargısının ilk uygulanmaya başlandığı ülke Amerika Birleşik Devletleri'nde 1930'lu yıllarda Federal Yüksek Mahkeme ile Franklin Roosvelt başkanlığında hükümet çok defa karşı karşıya gelmiştir. Hatta tarihe geçen meşhur sözünü söylemek zorunda kalmıştır. "Milletçe öyle bir noktaya geldi ki Anayasayı Mahkemeden kurtarmak için harekete geçmemiz lazım" demiştir. Aslında bu söz bile ne denli önemli çekişmelerin yaşandığını anlatır niteliktedir. Carl Schmitt'in ifade ettiği gibi yargı organlarının kendi yetkilerini aşması ve bu yetki aşımının kanun koyucunun fonksiyonları ile karışması yargının siyasallaşması, yasama organının zayıflaması ve yargıçlar devletinin doğmasına sebebiyet verir. Yargısal aktivizm olarak adlandırılan bu durum demokrasi ile bağdaşmaz. ABD yargısal aktivizm meselesini uzun dönem tartışmıştır. Ancak günümüzde Amerikan demokrasisinin geldiği nokta ortada.
Fransa bu açıdan hangi aşamalardan geçti?
Fransa'daki tartışma Türkiye'de yaşananlara oldukça paralellik gösteriyor. Fransa'da anayasaya uygunluk denetimini Anayasa Konsey'i yapmaktadır. Halkoyuna sunulan bir anayasa değişiklik teklifinin Anayasa Konseyi tarafından denetlenip denetlenemeyeceği konusu 1962 yılında gündeme gelmiştir. Fransa'nın devlet başkanlarından De Gaulle, 2.10.1962 tarihli kararnameyle cumhurbaşkanının doğrudan halk tarafından seçilmesine ilişkin kanun tasarısını referanduma sunmuştur. Anayasa Konseyi, anayasaya aykırılık iddiasıyla önüne gelen bu anayasa değişikliğine ilişkin kararında Anayasa Konseyinin görev alanına sadece Fransa Anayasası'nın 61. maddesinde belirtilen parlamento tarafından oylanıp kabul edilen kanunlar olduğunu belirtmiştir. Milli egemenliğin doğrudan yansıması olan referandum sonucu halk tarafından kabul edilen kanunlar Anayasa Konseyinin denetimi alanına girmediğini beyan etmiştir. Yani milli egemenliğe saygı duymuştur.
Neredeyse aynı durum Türkiye'de gündeme geldi.
Ancak Anayasa Mahkemesi bu demokrasi sınavında üzülerek belirtmem gerekir ki sınıfta kalmıştır. Yirmi altı maddelik anayasa değişiklik paketinin en çok tartışılan iki maddesini kısmen iptal etmesiyle kendisini milletin önüne gidecek pakete 'çeki-düzen' vererek izin vermiştir. Millet adına karar veren Mahkeme milletin karar vermesini kısmen engellemiştir. Ben dünyada da yaşanmış bu sancıları Türkiye'nin kabuğunu kırması olarak değerlendiriyorum. Ancak unutulmamalıdır ki bürokrasi benzer yollarla demokrasi karşısında nereye kadar direnebilir? Bu soruya kısaca verilecek cevap çok uzun dönem değil.